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참모총장은 기소군인 휴직명령 할 수 있다

서울중앙지법, 원고패소 판결

[서울중앙지법 : 2022-01-20. 2021가단5027914]

참모총장은 기소군인 휴직명령 할 수 있다

서울중앙지법, 원고패소 판결

형사사건으로 기소된 군인에게 육·해·공군 참모총장은 휴직명령을 할 수 있다는 판결이 나왔다.

서울중앙지법 민사33단독 정도영 부장판사는 전직 공군대령 A씨가 국가를 상대로 낸 급여지급청구소송(2021가단5027914)에서 최근 원고패소 판결했다. 이 판결은 쌍방이 항소하지 않아 그대로 확정됐다.

군인사법 시행령 제53조는 권한 위임의 근거 법령

A씨는 2019년 11월 군인 등 강제추행 혐의로 공군본부 보통군사법원에 기소됐다. 공군참모총장은 2020년 4월 A씨에게 기소휴직명령 처분을 했고, A씨는 보통군사법원 1,2심에서 유죄 판결을 받았다. 이후 A씨는 대법원에서 재판을 받던 중 국방부장관으로부터 같은 해 12월부로 제적됐다.

A씨는 "군인사법에는 전시가 아닌 때 장교 임용권을 참모총장에게 위임할 수 있는 근거가 전혀 없는데도, 군인사법 시행령 제53조는 구체적 법률의 근거 없이 '장교의 휴직과 복직은 참모총장의 건의에 따라 국방부장관이 명한다. 다만, 대령 이하 장교에 대한 휴직과 복직에 관한 권한은 참모총장 또는 외국파견 부대의 장성급 지휘관에게 위임할 수 있다'고 규정해 법률의 위임 없이 제정돼 무효"라고 주장했다. 또 "내가 받은 처분은 군인사법에 따른 임용권자로서 기소휴직명령의 권한이 있는 대통령 또는 국방부장관이 아닌 참모총장, 즉 권한 없는 행정청에 의한 것으로 하자가 중대하고 명백하므로 국가는 미지급 임금 4300여만원을 지급하라"며 소송을 냈다.

반드시 군인사법 자체에 둬야 한다고 볼 수는 없어

정 부장판사는 "정부조직법이 국가행정기관의 설치, 조직과 직무범위의 대강을 정하는 데 목적이 있다고 해서 그 이유만으로 권한위임과 재위임의 근거규정이 아니라고 할 수 없다"며 "따라서 군인사법 시행령 제53조는 정부조직법 제6조 1항의 위임에 따라 규정된 것으로서 권한위임의 근거 법령이 된다. 군인에 대한 휴직명령권의 위임을 위해 반드시 군인사법 자체에 근거 규정을 두거나, 군인사법의 위임 규정에 근거해서만 군인사법 시행령 제53조가 규정돼야 한다고 볼 수는 없다"고 밝혔다.

이어 "기소휴직명령 처분은 형사사건으로 기소된 군인에게 계속해서 공무를 담당하도록 하는 경우 발생할 수 있는 국민의 불신을 방지하고, 피고인인 군인에게도 공무담당의 의무를 일시적으로 해제해 소송당사자로서 충분히 방어권을 행사할 수 있는 기회를 부여해 군인 자신을 보호하는 것을 목적으로 한다"고 설명했다.

그러면서 "군인사법 제48조 2항에 따른 이 사건 처분은 그 형식이 재량행위로 돼 있지만, 특별한 사정이 없으면 형사기소에 따라 각 군 참모총장에 의해 일률적으로 시행돼왔다"면서 "정책의 구체화에 따른 집행사무나 일상적으로 반복되는 사무에 해당하고, 시행 여부에 관한 고도의 정책결정이 필요한 사무로서 반드시 대통령이나 국방부장관이 직접 시행해야 할 사무에 해당한다고 볼 수도 없어 해당 처분은 행정권한의 위임과 위탁에 관한 규정 제3조 1항에 따른 권한위임의 요건에도 부합한다"고 판시했다.