간통죄는 배우자 있는 자가 간통을 하거나 그와 상간함으로써 성립하는 범죄입니다. 간통은 배우자 있는 자가 배우자 이외의 자와 성교관계를 맺는 것으로 자기 또는 상대방에게 배우자가 있다는 사실을 알고도 성교관계를 맺는 것입니다. (형법 제241조)
간통죄는 성교행위마다 1개의 범죄행위가 성립하는 범죄이며 배우자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있습니다.
간통죄의 고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없습니다.  그러나 배우자가 간통에 대해 사전에 동의하는 종용 또는 사후에 승낙하는 유서한 경우에는 고소를 할 수 없습니다. (형법 제241조 2항 단서)

간통죄는 성기삽입의 현장을 직접적인 증거로 하고 있지만, 「남녀간의 정사를 내용으로 하는 간통죄는 행위의 성질상 통상 당사자간에 극비리에, 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태하에서 감행되는 것이어서 이에 대한 직접적인 물적 증거나 증인의 존재를 기대하기가 극히 어렵다 할 것이어서, 간통죄에 있어서는 범행의 전후 정황에 관한 제반 간접증거들을 종합하여 경험칙상 범행이 있었다는 것을 인정할 수 있을 때에는 이를 유죄로 인정하여야 한다.」고 하여 법원은 경험칙에 비추어 상당하다고 인정되는 경우에 이를 간통죄로 인정한 바 있습니다.

이에 대한 법원의 판단을 더 살펴보면,
「 서로 사랑하여 상대방을 재혼대상으로까지 생각하고 있었던 성인 남녀가 심야에 여관에 함께 투숙하였고, 투숙한지 1시간 30분가량 지난 뒤에 그들이 함께 묵고 있던 여관 객실에 다른 사람들이 들어가 보니 남자는 팬티만을 입고 있었고 여자는 팬티와 브라우스만을 입고 있었으며 방바닥에 구겨진 화장지가 여러 장 널려 있었다면 두 남녀가 서로 정을 통하였다고 인정하는 것이 경험칙에 비추어 상당하다」고 보았습니다.
(대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결)


「또한, 녹음테이프 검증조서의 기재 중 고소인이 피고인과의 대화를 녹음한 부분은 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 위 법 제14조의 적용을 받지는 않지만, 그 녹음테이프에 대하여 실시한 검증의 내용은 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이 검증조서에 첨부된 녹취서에 기재된 내용과 같다는 것에 불과하여 증거자료가 되는 것은 여전히 녹음테이프에 녹음된 대화의 내용이라 할 것인바, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 고소인의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것으로 인정되어야 한다.」고 하였습니다.(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결 )

따라서 녹음의 경우 타인간의 녹음은 증거자료로 인정되지 않지만 자신이 타인과 대화한 것은 증거자료로 인정될 수 있습니다. 다만 상담자께서 확보하고 계신 상대방과 남편분의 대화녹음기록의 경우 상담자가 직접 녹음하였다면 불법증거로서 효력이 없으나 상담자가 직접 녹음하지 않았다는 사실을 입증하실 수 있다면 증거로서 사용이 가능할 듯합니다.

상담자가 확보하고 계신 다른 녹음기록이나 사진, 각서 등도 간통죄의 직접적인 증거는 되지 않지만 경험칙에 비추어 정황상 간통죄의 성립이 가능하다고 주장은 해볼 수 있는 사안이나 이는 법원의 판단사안입니다.

상담자께서는 상대방 여자로 인해 정신적인 피해를 보상받고 싶다고 하셨는데, 처권을 침해한 이유로 인해 손해배상을 청구하실 수 있습니다. (민법 제843조)

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