답변드립니다.

계약서를 작성할 당시 땅주인인 A씨의 아들이 외국에 있어서 A씨 및 A씨의 사위와 계약서를 작성하였다고 하셨는데 A씨 및 A씨의 사위가 대리인으로 기재가 되어있는지요. A씨 아들의 위임장 등을 확인하셨는지요. 최소한 땅의 매매에 대하여 A씨 아들의 의사는 확인하셨는지요. A의 딸에게 등기가 넘어갔나요? 이러한 것들을 확인할 수 없어 원칙적인 답변만 드리도록 하겠습니다.

1. 민사적인 문제

토지를 매매하게 되면 매수인은 매도인에게 매매대금을 지불하여야 하고, 매도인은 소유권을 이전시켜주어야 하는 것이 의무입니다. 당사자 일방이 의무를 이행하지 않는다면 타방 당사자는 채무불이행을 이유로 계약을 해제하거나 손해배상을 청구할 수 있습니다.

대리 계약으로써 유효적법하게 성립하고 딸에게 아직 등기가 넘어가지 않았다면, 그때의 매매계약에 기하여 대위등기가 가능합니다.

귀하께서 매도인에게 매매대금을 지불하였음에도 불구하고 매도인(땅주인인 A씨 아들의 위임장 등이 첨부되어 유효한 매매였다는 전제하에)이 소유권을 이전해주지 않고, 제3자(사안에서는 A씨 딸)에게 소유권을 이전해주었다면(등기가 이전되었다는 것을 말합니다) 귀하께서는 매도인(땅주인인 A씨 아들)에게 부당이득반환을 이유로 하여 9년전 계약당시 지불하였던 금액을 반환하여 줄 것을 청구할 수 있습니다.

그러나 귀하의 경우 다음과 같은 사항도 고려할 수 있습니다.

민법 제103조(반사회질서의 법률행위)는 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.”라고 규정하고 있습니다. 즉 법적인 조건을 갖추어 계약을 하였으나 그 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것이라면 무효라는 것입니다. 이에 대해 다음과 같은 판례들이 있습니다.

부동산의 이중매매가 그 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담함으로써 이루어진 때는 반사회적 법률행위로서 무효다.(대법원 1970.10.23, 70다2038)
부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다.(대법원 1994.3.11, 93다55289)

위의 규정과 판례들을 해석하여 보면 부동산 이중매매의 경우(사안과 같이 매도인이 2명의 매수인에게 같은 토지를 매매한 경우)에 두 번째 매수인(사안에서 A씨 딸)이 그 토지를 귀하에게 매매한 것임을 알면서 매도인(땅주인)에게 자신에게 팔도록 적극적으로 가담하였다면 그 매매(A씨 아들과 A씨 딸 사이의 매매)는 무효라고 할 수 있습니다.
[판례 중에는 매도인과 두 번째 매수인 사이에 일정한 신분관계(형제 등)가 있을 경우에는 적극 가담하였다는 것이 추정된다고 보는 것도 있으나 귀하의 사안에서도 그러할 것인지에 대하여는 재판부의 판단에 맡겨야 할 것입니다.]

A씨 딸이 적극 가담하였다는 것을 증명할 수 있다면 A씨 아들과 A씨 딸 사이의 매매는 무효라고 볼 수 있을 것입니다. 두 번째 매매가 무효가 된다면 귀하께서는 매도인에게 불법행위를 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있습니다. 또는 A씨 딸 명의의 등기를 말소하게 하고땅주인인 A씨 아들 명의로 소유권을 회복시켜 귀하에게 소유권을 이전하여 줄 것을 청구할 수도 있을 것입니다. 물론 법적 절차를 밟으실 수도 있겠지만 법적 절차는 비용적으로나 시간적으로 귀하에게 반드시 이득이라고 할 수도 없으므로 가능한한 대화로 해결하실 수 있는 방안을 찾아보시는 것이 좋을 것으로 보입니다.

2. 형사적 문제

형법은 다음과 같이 규정하고 있습니다.

형법 제355조(횡령, 배임)
① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.
② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

판례는 “부동산매도인이 매수인으로부터 계약금과 중도금까지 수령한 이상 특단의 약정이 없다면 잔금수령과 동시에 매수인 명의로의 소유권이전등기에 협력할 임무가 있으므로 이를 다시 제3자에게 처분함으로써 제1차 매수인에게 잔대금수령과 상환으로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하게 되었다면 배임죄의 책임을 면할 수 없다(대법원 1988.12.13, 88도750).”라고 합니다.

위의 규정과 판례를 해석하여 보면 귀하가 매매대금을 모두 지불하였음에도 불구하고 부동산 이중매매로 인하여 땅주인인 A씨 아들이 귀하에게 소유권을 이전하여 줄 수 없다면 A씨 아들의 행위는 배임죄가 성립할 수도 있습니다.

다만 이러한 것들은 A씨 아들과 귀하와의 사이에 유효한 계약이 성립되었다는 것과 A씨 딸이 귀하와 A씨 아들과의 계약관계를 모두 알고 있었다는 사실 등을 입증할 수 있다는 전제하에 말씀드린 것임을 다시 한 번 알려드립니다. 또한 앞에서 말씀드린바와 같이 A씨 아들 등과 대화를 통한 해결방안을 찾으시는 것이 가장 좋을 것으로 보입니다.

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