이혼소송의 취하가 간통 종용의 철회에 해당하는지 여부

협의이혼 의사확인 신청과 이혼소송 제기 사실만으로 이 사건 간통행위에 대한 종용이 있었다고 볼 수는 없다.


[대법원 2009. 7. 9. 선고 2008도984 판결]



사안의 개요


▶ 피고인 김○○과 배우자인 임○○은 1989. 4. 18. 혼인신고를 마친 법률상 부부인데, 불화가 생겨 2006. 12. 29. 서울가정법원에 이혼의 의사가 기재된 협의이혼신청 진술서를 첨부하여 ‘협의이혼 의사확인 신청서’를 제출하였다. 그러나 임○○은 이른바 협의이혼 전 숙려기간이 진행 중이던 2007. 1. 15. 위 신청을 취하하였다.


▶ 피고인들은 그 후인 2007. 1. 18.경 성관계를 가졌고 이를 알게 된 임○○은 같은 날 피고인들을 간통으로 고소하면서 2007. 1. 23. 피고인들을 상대로 이혼 및 위자료 등 청구소송을 제기하였다. 이에 피고인 김○○은 2007. 2. 22. 이를 모두 인낙하는 취지의 답변서를 제출하였으나, 임○○은 2007. 3. 2. 위 간통고소를 취소하면서 위 이혼소송의 취하서를 제출하였다. 그러나 피고인 김○○이 2007. 3. 14. 소취하 부동의서를 제출함으로써 이혼소송이 계속되었다.


▶ 피고인들은 2007. 4. 초순경 피고인 김○○의 주거지에서 성관계를 가져 간통하였다. 이에 임○○이 다시 고소하여 피고인들은 위 성관계에 대하여 간통죄로 기소되었다. 



관련 법규


▶ 형법 제241조 (간통)


 ① 배우자있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.

 ② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.


소송의 경과


▶ 제1심


 - 협의이혼의사 확인신청의 취하로서 종용의 의사를 철회하였다고 보아야 한다고 판시하면서 간통에 대한 종용이 있었다는 피고인들의 주장을 배척하고 간통죄 인정


▶ 제2심


 - 협의이혼신청을 취하한 이상 앞으로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵고, 그 후에도 이혼소송을 제기하였다가 취하서를 제출하였다면 그 전의 간통행위에 대한 유서가 있었다고 볼 여지가 있을지언정 그 후에 있었던 이 사건 간통행위에 대한 종용을 하였다고 할 수는 없다는 이유로 피고인들의 항소를 기각


대법원의 판단


▶ 관련 법리


 - 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이나, 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적․임시적․조건적으로 이혼의사가 쌍방으로부터 표출되어 있다고 하더라도 간통 종용의 경우에 해당하지 않는다.


▶ 판단


 - 임○○이 숙려기간을 거치는 동안 혼인을 계속할 의사로 협의이혼신청을 취하한 이상, 앞으로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 명백한 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다.


 - 임○○이 피고인 김○○을 상대로 하는 이혼소송에 대한 취하서를 제출함으로써 간통 종용의 의사표시는 유효하게 철회되었다.


 - 위 협의이혼 의사확인 신청과 이혼소송 제기 사실만으로 이 사건 간통행위에 대한 종용이 있었다고 볼 수는 없다.


 - 피고인들의 상고를 기각


▶ 참고 판례


 - 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3599 판결 (이혼소송 계속 중 각자 이혼의사를 명백히 진술한 경우 간통 종용에 해당하는 이혼의 합의로 볼 수 있다고 본 사례)


 - 대법원 2002. 7. 9. 선고 2002도2312 판결 (남편이 아내를 상대로 제기한 이혼소송에서 승소하였으나 아내가 상고하여 그 판결이 확정되지 아니한 경우, 아내가 남편의 간통을 종용하였다고 볼 수 없다고 본 사례)


 - 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 (혼인 당사자 일방이 이혼소송을 제기하자 상대방이 같은 취지의 반소를 제기하면서 본소에 응할 수 없다고 다투고 있는 경우에는 이혼의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례)