[re] 간통죄고소
답변 드립니다.
1. 간통죄는 배우자가 있는 사람이 간통함으로써 성립하는 범죄입니다. 배우자가 없는 사람이라도 상대방이 배우자가 있는 사람이라는 것을 인지하고 간통하면 처벌됩니다. 또한 우리 형법은 처벌에 대해서 2년 이하의 징역에 처한다고 규정(제241조)하고 있습니다.
2. 간통이란 혼외의 성교관계를 갖는 것, 혼외 정사를 말합니다. 즉 간통죄는 성교를 특정하고 있으며, 기수범만을 처벌하고 미수범을 처벌하지 않습니다.
간통죄의 기수시기는 남녀 성기가 접합한 때입니다. 즉 남자의 성기가 여자의 성기에 접합하였을 때 간통죄는 성립하고, 처벌대상이 되는 것입니다. 따라서 이러한 성기의 접합이 없는 상태에서 키스나 애무만 하는 행위, 오랄 섹스만 했다고 하면 간통죄의 처벌대상이 되지 않습니다.
남녀 사이에 은밀하게 이루어지는 성교행위를 했다는 사실은 당사자들이 자백하지 않는 한 그 입증이 쉽지 않습니다. 예전에는 간통죄를 정황만으로도 인정한 경우가 있으나 근래에는 간통사실에 대한 더욱 엄격한 증거를 요구하고 있습니다. 간통죄로 성립하기 위해서는 검사가 간통사실에 대한 입증책임을 해야 하는데 자백이 없으면 물적 증거 등으로 간통사실에 대한 합리적인 의심을 배제할 수 있을 정도로 충분하게 증명을 해야 합니다.
배우자의 간통사실을 입증하기 위해 자신과 대화를 하면서 상대방의 대화까지 녹음하는 것은 법적으로 허용되나 불법적인 도청이나 무리한 수단은 도리어 처벌 대상이 될 수 있습니다. 예컨대 간통을 추측하여 간통현장을 목격하고 사진촬영을 하기 위해 처의 내연남의 집으로 들어간 경우 주거침입죄에 해당될 수 있습니다.
3. 반대로 처의 내연남이 남편의 일시부재 중 간통의 목적으로 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우 형법 제319조의 주거침입죄가 성립하느냐에 대한 것으로 관련 판례를 보면,
"형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온(平穩)으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온(平穩)을 누릴 권리가 있다 할 것이나 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접·간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온(平穩) 즉 주거의 지배·관리의 평온(平穩)을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립하고, 동거자 중의 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에는 영향이 없다고 볼 것이니, 남편이 일시 부재중 간통의 목적하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온(平穩)은 깨어졌다 할 것이므로, 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 할 것이다."라고 하였습니다(대법원 1984. 6. 26. 선고 83도685 판결, 1958. 5. 23. 선고 4291형상117 판결)
4. 따라서 귀하의 부인과 간통을 했다는 친구는 귀하의 의사에 반하여 귀하의 집에 들어갔으므로 귀하의 주거의 평온(平穩)을 침해하였다고 볼 수 있으나, 성기의 접합이 없는 상태에서 오랄 섹스만 했다고 하면 부인과 친구는 간통죄의 처벌대상이 되지 않습니다.
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