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이혼 소송 중 임시 양육은 자녀 편에서 도움되게

[2024-08-21]

“과거엔 어머니가 양육권 가질 가능성 높았지만, 이제는 환경이 더 중요”

이혼 사건 중 임시양육자를 결정할 때 현재의 양육 상태를 변경하는 것이 자녀의 건전한 성장과 복지에 더 도움 된다는 점이 명백하다고 보기 어렵다면, 현재 양육을 하는 사람이 양육을 유지해야 한다는 법원 판단이 나왔다. 양육에 관한 현상 변경이 자녀의 복리를 위해 특별히 필요하지 않다면 현재 양육자를 임시양육자로 지정해야 한다는 취지이다. 갈수록 이혼 사건이 늘어나고, 이혼 소송 과정에서 일방 당사자의 자녀 탈취 문제가 확대되는 가운데 유사 사건에도 영향을 줄 것으로 보인다.

서울고법 가사2부(재판장 김시철 부장판사, 김옥곤·이동현 고법판사)는 최근 A 씨가 B 씨를 상대로 낸 이혼 등 사건에서 “사건본인(자녀)의 임시양육자를 A 씨로 지정한다”고 결정했다. 2020년 혼인 신고한 A(부) 씨와 B(모) 씨는 2021년 자녀를 출산하고 혼인 생활을 유지했다. 그러던 중 2022년 8월경 B 씨는 자녀를 데리고 가출했다가 약 1개월이 지난 후 자신의 의사로 A 씨에게 자녀를 돌려보냈다. B 씨는 2개월 뒤 집으로 돌아왔다가 다시 가출해 그 무렵부터 부부는 계속 별거 중이었다. B 씨는 같은 해 11월 법원에 A 씨를 상대로 이혼, 위자료, 재산분할을 청구하면서 자녀의 친권자 및 양육자로 자신을 지정한다는 취지의 조정신청서를 제출했다.

이에 A 씨는 같은 날 법원에 이혼 및 위자료를 청구하면서 친권자 및 양육자로 자신을 지정한다는 취지의 소장을 냈다.

이 사건 1심 단독재판부는 지난해 7월 임시 면접교섭을 진행하라는 사전처분을 내렸다. A 씨는 이에 불복했고, 이에 따라 B 씨에게 월 2회 임시 면접교섭을 진행하라는 사전처분을 내렸다.

이후 청구 취지가 확대되면서 합의재판부가 사건을 담당하게 됐고, 합의재판부는 올해 1월 “A 씨는 B 씨에게 2월까지 자녀를 인도하고, 그때까지 임시양육자를 A 씨로 하고 그 이후에는 B 씨로 지정한다”는 사전처분을 했다. 이에 불복한 A 씨는 즉시 항고장을 제출했다.

항고심은 이 판단을 뒤집었다. 재판부는 “A 씨의 양육 환경, 애정과 양육 의사, 경제적 능력, 자녀와의 친밀도 등에 문제가 있다거나 자녀에 대해 사실상 양육하고 있는 현재의 양육 상태를 변경해 B 씨를 임시양육자로 지정하는 것이 현재의 양육 상태를 유지하는 것보다 자녀의 건전한 성장과 복지에 더 도움 된다고 보기 어렵다”며 아버지인 A 씨를 임시양육자로 정했다.

특히 항고심 재판부는 양육자 변경 시 다뤄지게 되는 ‘계속성 원칙’과 ‘모(母)우선의 원칙’ 중 계속성 원칙을 따라야 한다는 취지로 판단했다.

계속성 원칙은 양육에 관한 분쟁이 있을 때, 법적 절차를 밟기 전 자녀가 누구의 보호 아래 양육됐는가에 따라 현재 양육하는 사람을 양육자로 결정하는 원칙을 말한다.

반면 모우선 원칙은 모성이 어린 자녀의 양육에 최선이라는 경험칙에 근거한 것으로서, 양육 조건이 비슷할 경우 어린 자녀의 양육권을 모친에게 주는 것이 적합하다는 원칙이다.

재판부는 “사전처분에 따라 자녀의 인도가 이뤄진다고 하더라도, 그 과정에서 자녀의 주거지와 생활환경이 변경되고, 환경의 변화로 인해 어린 자녀가 겪게 될 정신적 충격과 혼란이 불가피할 뿐만 아니라, 자녀의 생활환경 등을 현 단계에서 인위적으로 변경하는 것이 자녀의 건전한 성장과 복지에 도움이 된다고 보기 어렵다”고 설명했다.

‘가족 변화’ 따라 판결 상이 가능성

법조계에서는 법원의 사전처분에 있어 모든 조건이 비슷하고, 특히 자녀가 어릴수록 모우선 원칙을 따르는 경향이 있었지만 가족의 모습이 변화한 만큼 계속성의 원칙을 따르거나 가정의 환경에 따라 다른 결론이 나올 가능성이 커졌다는 의견이 나온다.

가사 사건을 주로 다루는 한 변호사는 “명시적으로 두 법칙이 드러나지는 않았지만, 어머니가 양육하는 경우가 많았기 때문에 모우선 원칙을 따르는 경향이 있었다”며 “가족의 형태나 환경이 다양해진 만큼, 경우에 따라 사전처분의 결론 또한 다양해질 수 있는 가능성이 커졌다”고 말했다.