싸움의 일방만을 기소한 경우 공소권남용에 해당하는지 여부 > 최신판례

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싸움의 일방만을 기소한 경우 공소권남용에 해당하는지 여부

[대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도6446 판결]

사안의 개요

▶ 피고인은 2008. 6. 14. 14:10경 서울 강남구 신사동 소재 한남대교 남단 한강둔치에서 피해자 김○○(27세)과 사이에 둔치 벤치에 앉는 것과 피고인의 섹소폰 등이 문제가 되어 시비가 붙게 되었다. 피고인은 그 와중에 피해자에게 욕설을 하고 손으로 피해자의 가슴을 5～6회 가량 밀쳤다.

▶ 이에 검사는 피고인을 폭행죄로 약식 기소하는 한편, 피고인에 대항한 피해자의 행위에 대하여는 정당행위에 해당한다는 이유로 불기소처분을 하였다.

▶ 피고인은 약식명령으로 벌금 100만 원을 고지 받았으나 정식재판을 청구하였다.

소송의 경과

▶ 제1심

  - 피고인에게 유죄를 선고

▶ 제2심

  - 피고인은 자신의 색소폰을 손괴하고 도망가려는 피해자의 자전거를 붙잡자 피해자가 피고인의 손가락을 잡아 꺾고 비틀어 2주간의 치료를 요하는 상해를 가하였음에도 피해자에 대하여는 이를 정당행위라 하여 불기소하고 차별적으로 피고인만 폭행죄로 공소를 제기한 것은 공소권 남용에 해당한다고 주장

  - 검사에게 기소 여부에 관한 재량이 있고 범죄구성요건에 해당되는 행위라도 위법성이나 책임이 조각되는 경우가 있을 수 있으므로, 검사가 싸움의 일방에 대하여 정당행위로 불기소하였다는 사유만으로 나머지 일방에 대한 검사의 공소제기가 공소권을 남용한 것이라고 볼 수는 없다는 이유로 피고인의 위 주장을 배척

대법원의 판단

▶ 관련 법리

  - 형사소송법 제246조와 제247조가 검사에게 자의적으로 무제한적인 소추권을 부여한 것은 아니라고 할지라도 검사는 범죄의 구성요건에 해당하여 형사적 제재를 함이 상당하다고 판단되는 경우에는 공소를 제기할 수 있고 또 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있는 재량권이 부여되어 있으며, 다만 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다고 볼 것이다

▶ 판단

  - 검사가 싸움의 일방에 대하여 정당행위로 불기소하였다는 사유만으로 나머지 일방에 대한 검사의 공소제기가 공소권을 남용한 것이라고 볼 수는 없다는 이유로 피고인의 공소권 남용 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다고 보아 피고인의 상고를 기각

▶ 참고 판례

  - 대법원 2001. 9. 7. 선고 2001도3026 판결

  - 대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결