대법"이혼합의하면 간통죄성립 안돼" > 최신판례

• 프린트
• 목록

이혼소송 중인 경우 간통의 종용이 있다고 볼 수 있는지 여부
[대법 2008. 7. 10. 선고 2008도3599 판결]

대법원은  
- 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로는 혼인관계가 존속한다 하더라도 상대방의 간통에 대한 사전 동의라고 할 수 있는 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 한다.

  - 이혼의사의 명백한 합의가 있었는지 여부는 반드시 서면에 의한 합의서가 작성된 경우뿐만 아니라, 당사자의 언행 등 여러 가지 사정으로 보아 혼인당사자 쌍방이 더 이상 혼인관계를 유지할 의사가 없었던 사정이 인정되고, 어느 일방의 이혼요구에 상대방이 진정으로 응낙하는 언행을 보이는 사정이 인정되는 경우에도 그와 같은 의사의 합치가 있었다고 인정할 수 있다.

  - 일방 또는 쌍방이 제기한 이혼소송 계속 중 가사조사관 앞에서 쌍방이 비록 위자료, 재산분할 등에 관하여는 의견 차이가 있었지만 각자 이혼의사를 명백히 진술하였다면 적어도 이혼에 대해서는 명백한 합의가 있었다고 봄이 상당하다.

  - 정○○과 피고인 1이 이혼에 뜻을 같이 한 시점이 이 사건 간통행위 이전에 있었던 2007. 4. 3.자 가사조사관 면접조사기일이라면 비록 위자료, 재산분할 등에 관하여는 의견 차이가 있었다고 하더라도 적어도 이혼에 대해서는 명백한 합의를 하였다고 할 것이다.

  - 따라서 이혼의사가 합치되고 정○○이 거주지를 이전하여 별거에 이르기까지 한 이후인 2007. 4. 22.자 간통행위인 이 사건 공소사실은 결국 정○○이 피고인 1의 간통을 종용한 경우에 해당한다.

▶ 대법원은 위와 같은 이유로 피고인들에 대하여 유죄를 인정한 원심판결을 파기하고 사건을 서울중앙지방법원으로 환송함

대법원 판례 정리

▶ 대법원은 단순히 고소인이 이혼소송을 제기하였다거나 반소로 이혼청구를 한 경우에는 그것만으로는 간통을 종용하였다고 볼 수 없다고 판시하고 있으나, 그러한 소송절차에서 명백히 혼인을 계속하지 않을 의사와 태도를 표명한 경우에는 그 이후의 간통에 대한 종용에 해당한다고 판시하고 있음

▶ 종용한 것으로 볼 수 없다는 판례

  ☞ 대법원 1997. 11. 11. 선고 97도2245 판결
  ☞ 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결
  ☞ 대법원 2002. 7. 9. 선고 2002도2312 판결

▶ 종용한 것으로 볼 수 있다는 판례

  ☞ 대법원 1997. 2. 25. 선고 95도2819 판결
  ☞ 대법원 1991. 3. 22. 선고 90도1188 판결